2016《慈善法》对劝募特别是公开募捐限定的很死,条文只允许国家许可的、具有公开募捐资格的机构才能开展公开劝募。
2016年新颁布的《慈善法》第一百零一条规定:开展募捐活动有下列情形之一的,(一)不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的,(二)通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的;由民政部门予以警告、责令停止募捐活动;对违法募集的财产,责令退还捐赠人;难以退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。
“不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐”,从条文看比较笼统。深究下去,可以探讨:
1、《慈善法》只规定了慈善组织获得公开募捐资格的资格和途径,不涉及个人。
那么,到底是个人无法获得“公开募捐资格”,还是慈善法根本不涉及个人是否公开募捐呢?
按照下面这一点分析,似乎是慈善法不涉及个人公开募捐,但按照前面101条款之规定,个人公开募捐又属于违法行为。
就此,《慈善法》这里出现了故意的混沌地带。
到底怎么解读和利用,我们还需要更多论证和实践案例。民力网minli.org会继续跟踪该问题。
2、慈善法所指的“公开募捐”指的是慈善组织,并非个人
非营利组织法研究中心主任金锦萍参与慈善法立法研究过程,他表示,“个人求助”权利不是法律赋予的,是自然法赋予的天然权利”。而个人求助又可分几层含义,可以为自己求助、为亲友求助、或为素不相识的人求助。但其最重要的特点是, “为特定的个体求助”。
与 之相对的,是旨在扶助不特定公众的“募捐”行为。金锦萍举例说,一个为山区儿童进行募捐的慈善组织,所得钱款将用于符合条件的任何一个或任何一群山区儿 童。尽管最后“慈善资金还是会交给特定人使用”,但募捐时不会确定特定受益人。在目前的《慈善法》中,仅对“募捐”行为进行规范。《慈善法》第二十一条规定,“本法所称慈善募捐,是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。”
3、慈善法里没提及“公开募捐”的定义,但列举了几个方式:
第二十三条 开展公开募捐,可以采取下列方式:(一)在公共场所设置募捐箱;(二)举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等;(三)通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息;(四)其他公开募捐方式。
似乎又以极宽泛方式定义了所有公开劝募。理论上说,我们在微信、微博、博客、网站看法募捐信息,都属于需要极高准入条件的劝募了。
总结下来,慈善法对募捐合法化的规定非常苛刻,如果按照条文初始意思走,除了极少数几个有公募资格的组织外,大家都不要做劝募了,做了就违法。但实践中怎么挡得住人们各种募捐呢,连合情合理个人劝募都禁止,法律岂不是成了恶法?
这种法律条文环境下,我们怎么开展劝募呢?
第一,有条件的社会行动组织,努力争取获得公募资格。
慈善法第二十二条规定:慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织,可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范的条件的,发给公开募捐资格证书;不符合条件的,不发给公开募捐资格证书并书面说明理由。
有条件的,就奔着这规矩走吧。
第二,个人募捐管理规定成了恶法,有关部门力不从心,也无意去监管
比如罗一笑骗捐事件中,深圳民政局的观点有矛盾,一方面说“这次筹款也是和慈善法相冲突的”,同时又说:以微信打赏的方式到底最后是不是直接进入受捐人的账号,现在属于监管的灰色地带,对于个人求助募捐的问题,原则上属于个体之间的民事法律行为,与有组织进行的慈善活动有相当的区别。“网友微信打赏行为不算是募捐行为,可能公众以为是募捐行为,但不是。”
也就是说,面对法律条文和现实的冲突,在实践中,个人求助募捐被放宽了。
感觉这也很自然,慈善法的公募条文,明显不符合实际情况,所以只能降低执行要求。比如放宽个人,对无资格就公募的组织行为,有举报就查处,民不举则官不究。
这种状态很操蛋,法律条文事实上制造出根本不可能的守法环境,结果导致普遍性违法,法律成了恶法。这就是盲目法治,不考虑本土实践,所以法治本土化很重要,不能为法治而法治。
第三,拒绝“慈善”标签,开展社会行动劝募
2016《慈善法》规定:
本法所称慈善活动,是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式,自愿开展的下列公益活动:(一)扶贫、济困;(二)扶老、救孤、恤病、助残、优抚;(三)救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害;(四)促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展;(五)防治污染和其他公害,保护和改善生态环境;(六)符合本法规定的其他公益活动。
它也是没提及慈善定义,而是列举了各种可能的慈善活动方式。
如果社会行动者辩解,我们的劝募不是针对慈善性行为,而是社会行动,不涉及《慈善法》。
这一解释有合理性吗,能获得认可吗?
从实质上说,确实合理,比如有些公益性的社会研究活动,确实与“救助”性的慈善关系不大。但形式上,慈善法将促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业发展的公益活动,列入了自己的范畴,这就操蛋了。
感觉这又是个混沌区域。从实践经验看,社会行动者围绕社会行动展开的募捐,问题不大,极少几率受到法律执行部门攻击。
另外,根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定,非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债 券、 彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。那么,社 会行动劝募因为无回报承诺,也不属于商业性的非法集资了。
第四,制造形式上不募捐的高超募捐氛围
罗一笑骗捐事件中的手法就挺有意思,有些人说:1、罗尔并非直接向公众募捐,只是开通了文章的打赏功能,这样就能说:打赏的人并非因为觉得罗尔付不起医疗费用而打赏,不是参与募捐,而是被罗尔对女儿的爱所感动,打赏与公开募捐没关系;2、小铜人也没有向公众募捐,只是承诺大家转发一次给罗尔捐一块。
这种不是公开募捐的公开劝募,似乎确实破解了法律风险。
这种手法就要求,灵活利用各种筹资工具,同时文字中不要出现劝募字样,但通过各种暗示和诱导,推动读者主动联络捐款。
面对《慈善法》法律条文对公开募捐的严格约束,社会行动者和机构如何变通劝募,大家还有什么想法和建议?